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COM O FIM DA GREVE, PRAZOS NO TRT-2 SERÃO RETOMADOS DE FORMA ESCALONADA — OAB-SP

COM O FIM DA GREVE, PRAZOS NO TRT-2 SERÃO RETOMADOS DE FORMA ESCALONADA — OAB-SP

DA INADEQUAÇÃO DA EXCESSÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO DE TITULO EXTRA JUDICIAL

          No tocante a utilização da excessão de pré-executividade nas ações de execução de titulo extra judicial, cumpre elucidarmos que a medida por ela adotada não é adequada para o procedimento em espécie, face o objeto da presente demanda.

          Assim nos referimos pois, a exceção de pré-excecutividade é uma medida criada pela doutrina processual, ANTES da reforma ocorrida no Código de Processo Civil em 2006, na qual, alterou completamente o processo de execução.

         Desta forma, na vigencia das antigas normas do procedimento executório, o meio de defesa utilizado pelo executado não era outro se não os Embargos a Excecução, no entanto, era condição espeficica para sua oposição, a garantia do juízo. Entendia a doutrina processual, nas hipoteses em que o título executivo é manifestamente nulo, seria onerar excessivamente o executado exigir deste a garantia do juizo para defender-se nos embargos a execução.

         Face este raciocinio lógico, a propria doutrina processual criou a figura da exceção de pre-executividade, a fim de que, nos casos de nulidade do título executivo, o excecutado pudesse se defender em juizo, sem se onerar mediante a garantia do juizo executório.

         Ocorre que, conforme elucidado, ocorreram reformas no processo executório civil, principalmente no que tange a oposição de embargos a execução, vigendo o artigo 736 do Código de processo Civil que:

 Art. 736 - O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.

         Ora Excelência, com a reforma supra mencionada, para a oposição dos embargos a execução, não é mais necessária a garantia do juizo, podendo perfeitamente a parte executada, utilizar-se do referido remedio processual sem qualquer ônus.

          Outra alteração de suma importancia, no que tange o rito dos embargos, foi efetivada no artigo 745 do mesmo Diploma Processual, verbis:

Art. 745 - Nos embargos, poderá o executado alegar:

I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

II - penhora incorreta ou avaliação errônea;

III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa

V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento(grifamos)

          Sabiamente agiu o legislador, que aumentou as possibilidades de abrangencia dos embargos a execução, pois, nestes, o devedor poderá alegar qualquer matéria de defesa.

      Assim, face as alterações ocorridas na legislação processual, em que não ha necessidade de garantir o juizo para opor embargos, bem como, nestes pode ser arguida qualquer matéria pertinente a defesa do executado, não há mais necessidade, dentro do processo civil, do oferecimento de exceção de pre-executividade, visto que, a legislação processual civil prevê remédio processual especifico para a solução do litigio, atendendo-se a maxima “lex specialis derogat lex generalis”.

        Neste sentido, já decidiram nossos tribunais, que, dentre reiteradas decisões neste sentido, pedimos vênia para destacar a seguinte[1]

Ementa: Exceção de pré-executividade. Via processual inadequada para o reconííecimento dos alegados vícios intrínsecos no título judicial que desautorizariam a medida satisfativa. Necessidade de dilação probatória para verificar a natureza das atividades empresariais exercidas pela agravante. O descabimento da medida é manifesto. Nenhum ponto atacado é de ordem pública e que devesse ser conliecido de ofício pelo órgão ]urisdicional. O processo de execução deve ser combatido por meio de embargos. Esta espécie de defesa tem caráter extraordinário e, por isso, as hipóteses de sua cabência também são excepcionais. Decisão mantida. Agravo de instrumento improvido.

         Cumpre elucidar que, quando da citação do executado, o mesmo não ofereceu em momento oportuno, os pertinentes embargos a execução, bem como, naquele prazo processual, não impugnou de nenhuma forma a execução, restando caracterizada, a sua preclusão de todo o alegado nesta peça de exceção.

          Assim, data maxima venia, pretende o executado, apenas e tão somente, sanar a falta de impugnação em momento oportuno, nada mais que isto.

          Outrossim, o executado deveria, para se exonerar do pagamento de alimentos, oferecer ação de exoneração, meio adequado para tal pleito.

         Concluí-se que a utilização de exceção de pre-executividade no processo civil, não é o meio adequado para impugnar a ação de execução, face a previsão legislativa da oposição de embargos, com ampla matéria de defesa, bem como, sem necessidade de garantir o juizo., e por tanto, não deve ser conhecida a, por ser medida inadequada para impugnação do processo executório, prosseguindo-se a ação de execução em seus tramites legais.

[1] TJSP Agravo de Instrumento 994092673080

O ANATOCISMO DA TABELA PRICE

Muito embora, as instituições financeiras argumentarem a legalidade da cobrança dos juros, sob a tese de que a lei de usura (Decreto n° 22626/33) não se aplica às taxas de juros bancários que integram o Sistema Financeiro de Habitação, diante da inteligência da sumula 596 do STF.

Ad argumentandum tantum, embora os encargos bancários não estejam sujeitos aos limites fixados na Lei de Usura, a capitalização dos juros, consistentes no cálculo de juros sobre os juros já adicionados ao capital, em período inferior a um ano, só poderá ser admitida em casos expressamente previstos em lei.

Nesse sentido a Súmula 121 do Colendo Supremo Tribunal Federal: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".

Assim, o fato de se tratar de contrato de financiamento bancário não elide a incidência do entendimento acima transcrito, bem como a inteligência da referida sumula, configurando anatocismo a sistemática adotada nos lançamentos do valor devido, visto que, nessa espécie de contrato, nosso ordenamento jurídico pátrio, apenas para períodos anuais admite capitalização.

Cumpre elucidar que, o sistema adotado pelo banco evidencia que os juros, integrando o saldo devedor de determinado período, acresce o saldo devedor e a base de cálculo depois empregada, importando a metodologia em cálculo de juros sobre juros, o que se apresenta repudiada pelos Tribunais de todo o país.

Neste sentido, já decidiram nossos Tribunais que dentre inúmeras decisões proferidas Pelas Cortes Superiores, pedimos vênia para trancrever as seguintes:

"Contrato de abertura de crédito em conta corrente - Capitalização mensal dos juros - Impossibilidade - Súmula 83/STJ e 121/STF - Decisão agravada confirmada - Agravo regimental desprovido" (STJ - AGA 553062/RS, REL. MIN. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO).

"AÇÃO REVISIONAL - Contrato de abertura de crédito em conta corrente e empréstimo - Aplicabilidade do CDC - (...) Capitalização de juros - Inadmissibilidade - Prática só permitida quando expressamente autorizada por lei especial - Diferença que haverá de ser restituída ao autor ou compensada com o saldo devedor, se for o caso - Recurso provido em parte". (TJ/SP - REL. CYRO BONILHA - Ap. N° 7185874300 - Data do Julgamento: 18/12/2007 - Data do Registro n° 09/01/2008).

Nem se argumente com a possibilidade de capitalização inferior à anual diante da edição da MP 2.170/01, porque o Colendo STF deferiu o pedido de suspensão cautelar dos dispositivos impugnados por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de MP e pela ocorrência do 'periculum in mora inverso', sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 32/01 (cf.ADIN 2136, in informativo do STF, n° 431).

Realmente, pelo que se infere das decisões -RE/RG568396/RS da Relataria do Ministro MARCO AURÉLIO (julgamento 21/02/2008), assim como, decisões da Relataria do Ministro JOAQUIM BARBOSA (RE 505857/RS - 09/10/2008; RE 590870/MS -30/09/2008) a questão sobre a capitalização, pelas instituições financeiras, de juros em periodicidade inferior a um ano, deve ser analisada sob a luz do artigo 543-B do CPC, ou seja, em caráter de repercussão geral, razão pela qual, os recursos que buscaram o reexame dessa questão obtiveram, por ora, no Supremo Tribunal Federal, tratamento idêntico, isto é, a devolução dos autos ao Superior Tribunal de Justiça.

Concessa Vênia, embora o Supremo Tribunal tenha decidido que a lei n° 4.595/64 derrogou a Lei da Usura no tocante ao limite da taxa de juros para instituições financeiras (súmula n° 596), cumpre elucidarmos que a Lei de Reforma Bancária não derrogara a Lei da Usura no tocante à proibição da capitalização de juros.

Neste Sentido, pedimos vênia, para trancrever duas decisões, que resumem a posição atual do Superior Tribunal de Justiça neste tema:

Direito civil e processual civil. Agravo no recurso especial. SFH. Contrato de mútuo hipotecário. Capitalização de juros. - O contrato de mútuo bancário vinculado ao SFH não admite pacto de capitalização de juros, em qualquer periodicidade. Precedentes. Agravo no recurso especial não provido.( STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 1029545 RS 2008/0030387-5)

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - SFH - IMPOSSIBILIDADE - ORIENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SOBRE A QUESTÃO - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL PELA DIVERGÊNCIA - AMORTIZAÇÃO NEGATIVA E TABELA "PRICE" - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 7/STJ - PRECEDENTES - AGRAVO IMPROVIDO.( STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 515905 PR 2003/0007387-9)

Insta salientar que o Sistema Financeiro da Habitação foi criado pela Lei 4.380/64, e nela é disciplinado, bem como em seu artigo 6.º, letra "e" o legislador infraconstitucional fixou os juros máximos convencionados de 10% ao ano, in verbis:

Art. 6° O disposto no artigo anterior sòmente se aplicará aos contratos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão, ou empréstimo que satisfaçam às seguintes condições:

(...)

e) os juros convencionais não excedem de 10% ao ano;(grifo nosso)

Desta forma, resta claramente demonstrado que não é permitida a capitalização de juros no tocante a financiamento de imóveis, visto que, a própria legislação pertinente fixa o limite anual dos juros, face  elemento axiológico segurança jurídica, protegido pelo artigo 6 da Lei 4.380/64.

A Tabela Price usa o regime de juros compostos para calcular o valor das parcelas de um empréstimo e, dessa parcela, qual é a proporção relativa ao pagamentos dos juros e a amortização do valor emprestado.

Ad argumentandum, embora a tabela Price ou Sistema Francês de Amortização seja também muito utilizada no Brasil pelo mercado e segmentos financeiros, seu uso tem sido contestado perante nosso ordenamento jurídico, que permite o uso de juros compostos somente em determinadas operações que possuam previsão legal e o sistema previsto pela tabela price é equiparável ao com anatocismo.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que:

"A aplicação da Tabela Price aos contratos de prestações diferidas no tempo impõe excessiva onerosidade aos mutuários devedores do SFH, pois no sistema em que a mencionada Tabela é aplicada, os juros crescem em progressão geométrica, sendo que, quanto maior quantidade de parcelas a serem pagas, maior será a quantidade de vezes que os juros se multiplicam por si mesmos, tornando o contrato, quando não impossível de se adimplir, pelo menos abusivo em relação ao mutuário, que vê sua dívida se estender indefinidamente e o valor do imóvel exorbitar até transfigurar-se inacessível e incompatível ontologicamente com os fins sociais do Sistema Financeiro da Habitação." (Min José Delgado, STJ, REsp 668795 / RS ; Recurso Especial2004/0123972-0, 2005).

Assim muito bem entendeu o Superior Tribunal, visto que, a aplicação da tabela price, é manifestamente incompatível com os fins sociais do Sistema Financeiro de Habitação, face o vetor axiológico que garante moradia digna, qual seja, dignidade da pessoa humana.

Desta forma, deve ser repudiada a aplicação da tabela price, visto que, caracteriza cristalino anatocismo.

Nova Lei do Agravo e a Morosidade da Justiça

DESCONSIDERAÇÃO PERSONALIDADE JURIDICA POR PENHORA ON LINE NEGATIVA

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"Embora a personalidade da sociedade comercial não se confunda com a daqueles que compõem o quadro societário, circunstância que, em princípio, impossibilita a penhora dos bens particulares de qualquer dos sócios, há casos que demandam providência mais enérgica dos órgãos Jurisdicionais, sob pena de se frustrar o princípio da efetividade da jurisdição. 


Nessa esteira de raciocínio, dispõe o art. 50 do Código Civil que, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 


A inexistência de bens passíveis de penhora, somada às particularidades do caso sob julgamento (indicativas da confusão entre os patrimônios da sociedade e de seus sócios) caracteriza o abuso do qual tratou a norma civil e autoriza a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade executada, para permitir que a penhora alcance os bens de seus sócios. "


Assim decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ao julgar recurso de agravo de instrumento, em que foi deferida a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, visto haver penhora on line negativa. 


No mais, já entendeu também o Tribunal de Justiça de São Paulo que:

02 - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - ADMISSIBILIDADE. Execução - Penhora - Sócios - Desconsideração da personalidade jurídica - Admissibilidade.

Execução. Penhora de bens dos sócios, aplicando-se o Princípio da Desconsideração da Personalidade Jurídica do executado. Admissibilidade. Diligências para localização de bens da sociedade que resultaram infrutíferas. Aplicação do art. 50 do Código Civil, regra que representa a recolocação do patrimônio da sociedade na esfera de atualização do credor. Penhora que se volta aos bens particulares dos sócios, para segurança do juízo executório e efetividade dos serviços (art. 5º, XXXV, da CF). Provimento. (TJSP - 4ª Câm. de Direito Privado; AI nº 440.607-4/4-00 - Santo André-SP; Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani; j. 27/4/2006)

Assim, é sabido e ressabido que, restando infrutíferas as tentativas de localização de bens penhoráveis da empresa executada, aplica-se de rigor o artigo 50 do Código Civil. Entretanto, a inexistência de ativo financeiro em conta bancaria da empresa caracteriza manifestamente o desvio de finalidade.

Neste exato sentido, ja foi decidido:

13 - BLOQUEIO DE NUMERÁRIO VIA BACEN-JUD. Direito Civil e Direito Processual Civil - Execução - Dissolução irregular da empresa devedora - Desconsideração da personalidade jurídica - Bloqueio de numerário via Bacen-Jud - Supressão de instância.

1 - A dissolução irregular de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, aliada à inexistência de endereço certo e de bens passíveis de penhora, autoriza a desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e, por conseqüência, a responsabilização patrimonial de seus sócios pela dívida executada. Inteligência do art. 50 do Código Civil/2002, c.c. art. 596 do CPC. 2 - In casu, não há de cogitar em bloqueio de numerário via Bacen-Jud, sob pena de supressão de instância. O MM. Juiz de Primeiro Grau nada disse sobre o referido requerimento, porquanto - ao que tudo indica - entendeu estar o seu deferimento ligado intimamente à possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da agravada. Como esta última medida foi indeferida, reputou prejudicado o pedido de bloqueio do dinheiro. 3 - Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. Unânime. (TJDF - 2ª T. Cível; AI nº 2006.00.2.003691-1-DF; Rel. Des. Waldir Leôncio Júnior; j. 14/6/2006; v.u.).

Por tanto, caso a penhora on line de ativos financeiros da empresa executada reste negativa, fica caracterizado o desvio de finalidade da mesma, ensejando causa ao pedido de desconsideração da personalidade juridica.

A Lei nº 12.403/2011 – alteração do CPP quanto a prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares.

Trata-se de nova alteração legislativa em nosso ordenamento processual penal, com o fito de tornar mais branda a prisão de criminoso antes de que o mesmo seja condenado pelo Poder Judiciário.

Assim, as prisões Cautelares dentro do processo, que possuem como fundamento garantir o bom andamento da investigação criminal, para evitar a prática de infrações penais, bem como assegurar a ordem Publica, passam a ter  como pressupostos, os previstos no artigo 313 do CPP, verbis:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV – (revogado).

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.” (NR)

No curso da investigação criminal, a prisão cautelar deve ser feita por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público ao juiz de Direito. Este ainda, poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Destarte, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.

Por ventura, quando da prisão, seja cautelar ou em flagrante,  deverá ser comunicada imediatamente ao juiz competente, e à família do preso ou à pessoa indicada, contudo, a nova alteração, trouxe a exigência de comunicação da prisão ao  Ministério Público, a fim de garantir a licitude da medida.

Contudo, a alteração ocorrida no Art. 310 do CPP, estatuiu que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos pertinentes, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições de legitima defesa, estado de necessidade ou exercício regular de direito, e caso o agente for preso em flagrante nestas condições, será libertado provisoriamente ainda que sem pagamento de fiança.

A nova alteração legislativa, ainda passou a regulamentar a Prisão domiciliar, que consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

Assim, nos termos do Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I – maior de 80 (oitenta) anos;

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – gestante a partir do 7^o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

A grande e principal mudança ocorrida na prisão preventiva, é que agora, esta apenas será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, ou seja, a prisão será medida extremada e ultimada a ser aplicada ao criminoso, ao passo que, se possível sua substituição por outra espécie, por exemplo a fiança, o comparecimento periódico em juízo para informar e justificar atividades;

proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares para evitar o risco de novas infrações;  proibição de ausentar-se da Comarca; monitoração eletrônica, etc. devendo prevalecer no caso a medida menos gravosa..

Ad argumentandum tantum, No que tange a fiança, está poderá ser cumulada com outras medidas cautelares

Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares supra citadas, bem como, insta salientar que a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, sendo que nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

A nova lei, manteve as hipóteses em que a fiança não será concedida, como nos crimes de racismo; de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Mais, no que tange aos valores fixados para a o cálculo da fiança, esta, se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser dispensada, ficando o acusado obrigado a comparecer em todos os atos a que for intimado bem como a não se ausentar de sua residência, sob pena de quebra de fiança.

Poderá ainda, observando a capacidade econômica do agente, ser  reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

Se a a autoridade policial, recusar ou retardar a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas sob sua concessão ou não.

Uma inovação trazida pela nova legislação, é que o dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, caso haja condenação do réu pelo crime, ainda que sobrevenha prescrição do crime depois da sentença condenatória.

Ad argumentandum, o Conselho Nacional de Justiça, deverá manter banco de dados todos os registros de prisão, caso em que, o juiz competente providenciará o registro do mandado no referido sistema, bem como, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.

A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou, e, o Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão.

Por tanto, concluímos ante uma breve analise da legislação, houve uma tentativa de abrandar as ocorrências da prisão, tornando cada vez mais gritante a sensação de impunidade em nosso país. Assim nos referimos pois, a prisão deverá ocorrer em ultimo caso, ou seja, apenas em situações nas quais, não possa ser vinculada outra medida cautelar.

Desta forma, parabenizamos nosso Poder Legislativo, por mais esta vergonha, publicada em país no qual, as ocorrências policiais são cada vez mais numerosas.